Home Fachinformationen Aufsätze und Entscheidungen Arbeitsrecht Außerordentliche Kündigung wegen anderweitiger Erwerbstätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit

Außerordentliche Kündigung wegen anderweitiger Erwerbstätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit

Dr. Reinhard Glimm
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§ 626 BGB, § 102 BetrVGBAG, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 965/06

Der Kläger war als Kraftfahrer beschäftigt. Nachdem er sich längere Zeit arbeitsunfähig gemeldet hatte, beauftragte der Arbeitgeber Detektive, deren Nachforschungen ergaben, dass der Kläger ein Café betrieb und während seiner Arbeitsunfähigkeit in der Gaststätte die üblichen Tätigkeiten eines Wirts und Kellners wahrgenommen hat. Mit Schreiben vom 01.06.2004 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an und kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 02.06.2004, zugegangen am 03.06.2004, fristlos, hilfsweise fristgerecht. Nach Widerspruch des Betriebsrates am 04.06.2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis  mit Schreiben vom  07.06.2004 erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. 

Das Landesarbeitsgericht hielt beide Kündigungen wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates für unwirksam. 

Das Bundesarbeitsgericht bestätigte zunächst die Unwirksamkeit der Kündigung vom 02.06.2004, weil sie ausgesprochen wurde, bevor die gesetzliche Frist zur Stellungnahme des Betriebsrates abgelaufen war. Im Hinblick auf die Kündigung vom 07.06.2006 vertritt es die Auffassung, dass die schriftliche Anhörung zu dieser Kündigung zwar auf der Grundlage desselben Schreibens erfolgte wie die Anhörung zur vorausgegangenen Kündigung vom 02.06.2004. Dies sei aber unschädlich, weil der Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung am 04.06.2004 wusste, dass er zu einer noch auszusprechenden Kündigung angehört wurde und seine Rechte ungeschmälert wahrnehmen konnte. In der Sache selbst vertritt das Bundesarbeitsgericht die Auffassung, dass eine außerordentliche Kündigung dann gerechtfertigt sein kann, wenn ein Arbeitnehmer, während er krankgeschrieben ist, einer anderweitigen Arbeit nachgehe. Die anderweitige Tätigkeit könne ein Hinweis darauf sein, dass der Arbeitnehmer die Krankheit nur vorgespiegelt habe. Ebenso könne in solchen Fällen eine pflichtwidrige Verzögerung der Heilung vorliegen. In beiden Fällen kommt eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Da insoweit keine ausreichenden Tatsachenfeststellungen vom Landesarbeitsgericht getroffen wurden, wurde der Rechtsstreit zurückverwiesen. 

Dr. Glimm
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht                                                                                                                     10.4.2008