Rechtsanwälte WEISS GLIMM & Kollegen - Erlangen und Bamberg

I. Persönlicher Geltungsbereich

Durch das AGG geschützt sind Beschäftigte, d. h. Arbeitnehmer, Auszubildende, arbeitnehmerähnliche Personen, z. B. freie Mitarbeiter, Heimarbeiter und die ihnen gleichgestellten. Als Beschäftigte gelten auch Stellenbewerber sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis bereits beendet ist.
Soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, gilt das AGG entsprechend für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer und Vorstände.
Das AGG gilt auch für die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse, d. h. die Beamten und Zivildienstleistende.

Die Bestimmungen des AGG gelten für alle öffentlichen und privaten Arbeitgeber. Sie gelten auch für natürliche oder juristische Personen, denen ein Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wird, d. h. Entleiher/Kunden von Zeitarbeitsfirmen sowie bei Heimarbeitern der Auftraggeber oder Zwischenmeister. Das AGG findet auch Anwendung, wenn es um die Bedingungen für den Zugang zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit geht; insoweit gilt der Auftraggeber als Arbeitgeber, z. B. bei der Ausschreibung von Reinigungsarbeiten oder EDV-Leistungen.

Nach dem AGG sollen Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechtes, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindert und beseitigt werden. Benachteiligungen aus anderen Gründen, etwa wegen einer Erkrankung, fallen nicht unter den Geltungsbereich des AGG.

Benachteiligungen aus einem der oben genannten Gründe sind insbesondere unzulässig in Bezug auf

- Bedingungen für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit und für den beruflichen Aufstieg. Hier geht es um die Einstellbedingungen und Auswahlkriterien.

- Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen. Damit sind alle arbeitsrechtlichen Regelungen gemeint, gleichgültig, ob sie auf Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung beruhen einschließlich Regelungen über das Arbeitsentgelt und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

- Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg. Hier geht es um alle tatsächlichen Maßnahmen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses sowie Versetzungen, Beförderungen und Kündigungen, auch wenn bei Kündigungen selbst das Benachteiligungsverbot ausweislich der gesetzlichen Regelung nicht beachtet werden muss, weil das Kündigungsschutzgesetz vorrangig maßgeblich sein soll.

- Zugang zu allen Formen der Berufsbildung einschließlich Berufsausbildung und beruflicher Weiterbildung

- die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- und Arbeitgebervereinigung

Diskriminierung wird in § 3 AGG definiert als Benachteiligung, wobei das Gesetz unterscheidet zwischen

- unmittelbarer und einer
- mittelbaren Benachteiligung.

Einer Benachteiligung gleichgestellt sind:

- die Belästigung
- die sexuelle Belästigung
- die Anweisung zur Benachteiligung

1.
Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines unzulässigen Merkmals eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Beispiele:
- Eine Frau wird wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft nicht eingestellt oder ihr befristeter Arbeitsvertrag wird nicht verlängert.
- Eine Stellenanzeige enthält den Hinweis, dass nur Bewerber ab einer bestimmten Altersgruppe oder aus einer bestimmten Altersgruppe erwünscht sind.
- Ab Vollendung eines bestimmten Lebensjahres erhalten die Arbeitnehmer mehr Urlaubstage.

2.
Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine dem Anschein nach neutrale Regelung eine Person wegen eines unzulässigen Merkmales gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligt.

Beispiele:
- Teilzeitkräfte erhalten einen geringeren Stundenlohn.
- Bestimmte Sonderzahlungen werden nur an Vollzeitbeschäftigte bezahlt.
- Bewerber müssen akzentfrei deutsch sprechen, obwohl die fehlerhafte schriftliche Beherrschung der deutschen Sprache für den Arbeitsplatz nicht unbedingt notwendig ist.
- Eingeschränkte persönliche Belastbarkeit.

3.
Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG wird als unerwünschte Verhaltensweise definiert, wenn eine der verbotenen Diskriminierungsmerkmale in Zusammenhang steht und bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird und ein von Anfeindungen, Einschüchterung, Erniedrigung oder Beleidigungen geprägtes Umfeld geschaffen wird.

Beispiele:
- Beleidigungen
- Schimpfwörter für bestimmte Personengruppen.

4.
Anweisungen zur Benachteiligung werden einer Benachteiligung gleichgestellt.

5.
Sexuelle Belästigung

Beispiele:
- Sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Äußerungen mit geschlechtlichem Aspekt.
- Äußerungen
- Unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornografischen Darstellungen

6.
Ausnahmen vom Benachteiligungsverbot erlaubt das AGG im Hinblick auf eine unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen, der Religion oder Weltanschauung oder wegen des Alters.

Eine unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen ist zulässig, wenn dies wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübungen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit ist.

Ein behinderter Arbeitnehmer wird nicht als Busfahrer eingestellt.

Wegen des Alters kann eine unterschiedliche Behandlung zulässig sein, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Das Gesetz nennt einige Regelbeispiele für die zulässige Benachteiligung wegen des Alters:

- Zugangsbedingungen zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besondere Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, um die Eingliederung von Jugendlichen, Älteren und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern

- Mindestanforderung an das Alter bei Einstellungen und besonderen Vergünstigungen

- Höchstalter für die Einstellung wegen spezifischer Anforderungen des Arbeitsplatzes

- Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der Altersversorgung

- Befristung des Arbeitsverhältnisses bei Erhalt von Rentenzahlungen

- Vereinbarungen über Ausschluss der ordentlichen Kündigung von älteren Arbeitnehmern

- altersbezogene Differenzierungen in Sozialplänen

V. Schadensersatz und andere Rechte der Beschäftigten bei Benachteiligung

Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot sind betroffen unterschiedliche Rechte.

Zum einen steht ihnen ein Beschwerde- und Leistungsverweigerungsrecht zu. Beschwerden sind bei einer vom Arbeitgeber zu bestimmenden Beschwerdestelle vorzutragen; die Beschwerde muss geprüft und das Ergebnis dem Beschäftigten mitgeteilt werden. Bei Belästigungen und sexuellen Belästigungen kann der Arbeitnehmer die Leistung verweigern, wenn der Arbeitgeber keine oder nur ungeeignete Maßnahmen ergreift.

Verstößt der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot steht dem Betroffenen zum finanziellen Ausgleich von Benachteiligungen ein Schadensersatzanspruch und ein Entschädigungsanspruch zu.

Der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG erfasst finanzielle Schäden, insbesondere die wegen der Benachteiligung entgangene Vergütung.

Beispiel:
- Ein arbeitsloser Bewerber wird wegen eines geschützten Diskriminierungsmerkmales benachteiligt und deshalb nicht eingestellt. Als materiellen Schaden kann er geltend machen die Differenz zwischen dem zu erwartenden Gehalt und dem Arbeitslosengeld, wobei es im Grundsatz keine zeitliche Begrenzung gibt. Ein aufgrund einer Benachteiligung nicht eingestellter Bewerber hat allerdings keinen Anspruch auf Einstellung.

Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch ist ein schuldhafter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot, d. h. vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln

Weiter haben Betroffene einen Anspruch auf Entschädigung, eine Art Schmerzensgeld. Dieser ist von einem Verschulden des Arbeitgebers nicht abhängig. Die Entschädigungszahlung muss angemessen sein und wird vom Gericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festgelegt. Für Fälle, in denen ein Bewerber nicht eingestellt wurde und auch unter diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist der Anspruch auf drei Monatsgehälter begrenzt.

Im Interesse der Rechtssicherheit muss der Beschäftigte Ansprüche innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend machen, beginnend mit der Kenntnis der Benachteiligung, bei Bewerbern mit Zugang der Ablehnung. Nach einer weiteren Frist von drei Monaten müssen die Ansprüche gerichtlich geltend gemacht werden (§ 61 b ArbGG).

Im Prozess bestehen für den geschädigten Arbeitnehmer wesentliche Beweiserleichterungen. Wenn der Mitarbeiter Tatsachen glaubhaft machen kann, die eine Benachteiligung wegen eines im Gesetz genannten Merkmales vermuten lassen, kehrt sich die Beweislast um: Der Arbeitgeber muss beweisen, dass die unterschiedliche Behandlung erlaubt war. Die für die Annahme einer Benachteiligung ausreichenden Indizien können z. B. sein:

- Stellenanzeigen
- Personalfragebogen
- diskriminierende Äußerungen des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber muss dann beweisen, dass die objektive Benachteiligung gerechtfertigt war oder überhaupt keine Diskriminierung aufgrund eines der genannten Merkmale vorliegt.

Bei Schadensersatzansprüchen muss der Arbeitgeber auch beweisen, dass er die Benachteiligung nicht zu vertreten hat. Dies ist der Fall, wenn der handelnden Person kein Verschulden vorgeworfen werden kann und der Arbeitgeber seiner Pflicht, die Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen geschult zu haben, nachgekommen ist.

Im Hinblick auf die zweimonatige Ausschlussfrist muss der Arbeitgeber den Beginn der Frist darlegen und beweisen, z. B. durch Zugangsnachweise bei Absage eines abgelehnten Bewerbers.

Der Arbeitgeber ist zunächst verpflichtet, die erforderlichen und geeigneten Maßnahmen zum Schutze vor Benachteiligungen zu treffen, wobei der Schutz auch vorbeugende Maßnahmen umfasst. Bei Ausschreibungen ist zu beachten, dass Arbeitsplätze nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden.

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung auf die Unzulässigkeit solcher Benachteiligungen hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass diese unterbleiben. Diese Verpflichtung erfüllt der Arbeitgeber dadurch, dass er seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen schult. Dieser Verpflichtung kommt der Arbeitgeber dadurch nach, dass er insbesondere die Mitarbeiter der Personalabteilung intensiv mit den neuen gesetzlichen Regelungen und den sich daraus ergebenden Anforderungen vertraut macht und die übrigen Mitarbeiter über Intranet oder ein entsprechendes Rundschreiben über das Inkrafttreten des AGG informiert.

Bei Verstößen von Beschäftigten oder Dritten, z. B. Kunden, gegen das Benachteiligungsverbot hat der Arbeitgeber dies durch die im Einzelfall geeigneten Maßnahmen zu unterbinden. Dies kann geschehen durch die Versetzung, Umsetzung, Abmahnung oder Kündigung des benachteiligenden Arbeitnehmers oder die Ermahnung eines die Beschäftigung benachteiligenden Dritten. Eine Verletzung dieser Pflichten ist durch das AGG nicht besonders sanktioniert, insbesondere kommen Schadensersatz und Entschädigung nicht in Betracht.

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber eine betriebliche Beschwerdestelle einzurichten, bei der sich betroffene Arbeitnehmer beschweren können, die sich benachteiligt fühlen. Als Beschwerdestelle kommt in Betracht eine Person aus der Personalabteilung, der Betriebsrat oder ein Dienstvorgesetzter.

Weiter müssen die Bestimmungen des AGG und der Text des § 61 b ArbGG sowie Informationen über die betriebliche Beschwerdestelle an geeigneter Stelle im Betrieb bekannt gemacht werden. Es ist auch ausreichend, wenn der Arbeitgeber das AGG sowie § 61 b ArbGG im Wortlaut ins Intranet stellt, sofern alle Arbeitnehmer dort Zugang haben.

Das AGG wirkt sich im Wesentlichen auf die Bereiche

- Personalbeschaffung - Einstellung
- Arbeitsverhältnis und Personalentwicklung
- Personalfreisetzung - Kündigung

aus.

1.
Stellenausschreibung und Bewerberauswahl müssen frei von Diskriminierungen sein. Bei Stellenausschreibungen und Anzeigen ist darauf zu achten, dass diese sich ausschließlich auf die Tätigkeit selbst beziehen und nur Anforderungen auflisten, die für die ausgeschriebene Stelle wirklich erforderlich sind. Bewerbungsfotos sollten nicht angefordert werden. Bei der Einstellung sollten Fragen nach dem Alter ebenso unterbleiben wie Fragen nach einer Behinderung, es sei denn, dass die Beschäftigung körperliche Anstrengungen verlangt, die aufgrund einer Behinderung nicht ausgeübt werden können.

Vorstellungsgespräche sollten grundsätzlich mindestens zu zweit geführt werden. Das Gespräch sollte insbesondere im Hinblick auf positive und negative Kriterien/Beurteilungen dokumentiert und die Gesprächsunterlagen aufbewahrt werden.

Absagen sind kurz und knapp zu halten, ohne (haftungsträchtige) Begründung.

2.
Im laufenden Arbeitsverhältnis sollten die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen im Hinblick auf die geschützten acht Merkmale überprüft werden, insbesondere auf Gehaltssteigerungen nach Lebensaltersstufen und sonstigen Vergütungszusagen, anknüpfend an den Familienstand.

Bei der Ausübung des Direktionsrechtes darf nicht unmittelbar oder mittelbar an eines oder mehrere der durch das AGG geschützten Merkmale angeknüpft werden.

Auch wenn bei Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten, ist im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegenüber den europarechtlichen Vorgaben zu befürchten, dass das AGG auch bei Kündigungen Anwendung findet. Dies gilt insbesondere bei Arbeitnehmern, auf die das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet.

3.
Den Gesetzestext können Sie abrufen unter

http://www.bmj.bund.de/files/4105a4314686c6cb765db481aa0c5d28/1304/AGG.pdf.

Für weitergehende Informationen zum AGG und zur betrieblichen Umsetzung der neuen gesetzlichen Vorgaben stehe ich Ihnen jederzeit zur Verfügung.

Dr. Glimm
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

05.09.2006