Nach der bisherigen Rspr. bedurfte das infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung unfertige Werk keiner Abnahme, um die Vergütung fällig werden zu lassen (Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85, BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38); die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs und aller sich aus der vorzeitigen Beendigung ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche wurde für den VOB-Vertrag allein von der Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung abhängig gemacht.
BGH aaO; Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 394/97, BauR 2000, 1191 = ZfBR 2000, 471)
Der BGH hielt mit seiner Entscheidung vom 11.05.2006 an dieser Rechtsprechung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung aus einem gekündigten Bauvertrag nicht fest. Mit Urteil vom 19. Dezember 2002 (VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244) hat der Senat entschieden, dass die Verjährungsfristen gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B oder gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B nach einer Kündigung oder Teilkündigung auf einen Anspruch nach § 4 Nr. 7 Satz 1 und 2 VOB/B grundsätzlich erst anwendbar sind, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. Erst die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrags und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistung herbei. Es gilt insoweit nichts anderes als bei einem nicht gekündigten Vertrag. Gemäß § 641 Abs. 1 BGB ist die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch des Unternehmers. Soweit es um die Vergütungsforderung aus einem Bauvertrag geht, besteht kein rechtfertigender Grund, von dieser Voraussetzung abzusehen, wenn der Unternehmer infolge der Kündigung des Vertrages lediglich eine Teilleistung erbracht hat.
Die Kündigung, die den Vertrag für die Zukunft beendet, beschränkt den Umfang der vom Unternehmer geschuldeten Werkleistung auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil und seinen Vergütungsanspruch ebenfalls auf diesen Teil der ursprünglich geschuldeten Leistung (BGH, Urteile vom 25. März 1993 - VII ZR 17/92, BauR 1993, 469 = ZfBR 1993, 189 und vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, aaO). Der nunmehr im geschuldeten Leistungsumfang reduzierte Bauvertrag richtet sich bezüglich der Fälligkeit der Vergütungsforderung weiterhin nach den werkvertraglichen Regelungen, wie sie auch für den ursprünglichen Vertragsumfang galten. Es ist kein rechtlich tragfähiger Grund dafür ersichtlich, an die Fälligkeitsvoraussetzungen des für den erbrachten Leistungsteil geschuldeten Vergütungsanspruchs geringere Anforderungen zu stellen, als sie für den Fall des vollständig durchgeführten Vertrages bestehen. Vielmehr würde eine Reduzierung dieser Anforderungen, ein Verzicht auf die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung, dazu führen, dass der Unternehmer, ohne daß hierfür ein überzeugender Grund zu ersehen ist, selbst in denjenigen Fällen besser gestellt würde, in denen er Anlass zur Kündigung gegeben hat.
Diese Gleichstellung der Fälligkeitsvoraussetzungen erfordert allerdings, dass eine Abnahme auch der nur teilweise erbrachten Leistung grundsätzlich möglich ist. Im Rahmen eines Bauvertrages stehen der Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistung keine durchgreifenden Bedenken entgegen, da es in der Regel um hinreichend abgrenzbare Teilleistungen geht, die auch in diesem Stadium der Überprüfung dahin zugänglich sind, ob sie vertragskonform erbracht worden sind. Hiervon geht auch die Regelung in § 8 Nr. 6, 1. Halbsatz VOB/B aus, wonach der Auftragnehmer Aufmass und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistung alsbald nach der Kündigung verlangen kann. Die Abnahme kann auch hier zum Zwecke der Feststellung der Vertragsgemäßheit dieselbe Funktion erfüllen wie beim nicht gekündigten Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, aaO; Kniffka, ZfBR 1998,113; Thode, ZfBR 1999,116).
Der Senat verkennt nicht, dass sich diese Überprüfung im Einzelfall zuweilen als schwierig herausstellen kann, etwa dann, wenn die Abgrenzung zwischen noch nicht erbrachter oder mangelhaft erbrachter Teilleistung fraglich ist. Derartige Abgrenzungsschwierigkeiten sind dem Werkvertragsrecht aber auch im Übrigen keineswegs fremd und können sachgerecht bewältigt werden. Sie können es nicht rechtfertigen, von einer rechtlich geregelten Fälligkeitsvoraussetzung abzusehen.
Maßgeblich und in der Folge zu prüfen sein wird die Frage, ob die von der Klägerin erbrachte Teilleistung abgenommen ist oder eine solche Abnahme, wie auch bei vollständig erbrachter Leistung, ausnahmsweise entbehrlich ist, etwa, weil nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = ZfBR 2002, 676) oder Schadensersatz (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, BGHZ 164, 159) verlangt wird oder die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig abgelehnt wurde (BGH, Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027). Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass in der Kündigung eine konkludente Abnahme nicht gesehen werden kann und eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B beim gekündigten VOB-Vertrag nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, aaO). Zu bedenken wird auch sein, dass sich die Auftraggeberin und damit auch die Beklagte, sollte eine Ersatzvornahme erfolgreich durchgeführt sein, nicht mehr darauf wird berufen können, ursprünglich die Abnahme zu Recht verweigert zu haben (vgl. dazu Kniffka, ZfBR 1998, 113, 114).
Thomas Gutwin
Rechtsanwalt
05.07.2006
