Ist ein Aushub von nicht tragfähigem Boden mit einer vorläufigen Mengenangabe von 22.000 cbm ausgeschrieben und stellt sich während der Arbeiten heraus, dass ein Mehraushub ca. 31.000 cbm erforderlich wird, bis Tragfähigkeit erreicht wird, so stellt der Aushub dieser Mehrmenge keine bloße Mengenmehrung im Sinne des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B dar, sondern eine Leistungsänderung im Sinne der §§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5 VOB/B.
BGH, Beschluss vom 09.02.2006 - VII ZR 112/05
Im Rahmen einer Straßenbaumaßnahme werden Erdaushub und Bodenbewegungen ausgeschrieben. Danach sind Arbeiten zum Lösen und Weiterverwenden von Boden aus Abtragstrecken sowie von nicht tragfähigem oder nicht standfestem Boden unterhalb des Erdplanums vorzunehmen. Das gelöste Bodenmaterial mit einem Mengenansatz von 22.000 cbm sollte in das Eigentum des Auftragnehmers (AN) übergehen und auf einer Deponie entsorgt werden. Ferner war der Einbau von Boden in einer anderen Position vorgesehen. Der AN bot die Leistungen zum Ausbau und Abtransport des Bodens mit einem Einheitspreis von 12,70 DM/cbm an. Er kalkulierte dabei nur eine einfache Fahrt zur Deponie mit 4,08 DM/cbm. In gleicher Weise kalkulierte er die Fahrtkosten bei der Einbauposition als einfache Fahrt. Er ging dabei davon aus, dass er den Aushub zur Deponie fährt, auf der Rückfahrt den Einbau auflädt und zur Einbaustelle bringt, so dass er keine Leerfahrten hat. Während der Arbeiten wurde festgestellt, dass der Boden in der vorgesehenen Aushubhöhe nicht tragfähig war. Es war erforderlich, weitere 30.000 cbm auszuheben. Für den Transport dieser Mehrmengen gab es jedoch keine beladenen Rückfahrten mehr, weil die Einbauposition bereits erfüllt war. Mit dem Nachtrag verlangt der AN die Mehrkosten von brutto also 143.858 DM.
Das OLG geht von einer leistungsändernden Anordnung des Auftraggebers (AG) gem. § 2 Nr. 5 VOB/B aus, statt der vorgesehenen 22.000 cbm nunmehr fast 53.000 cbm bis Tragfähigkeit des Bodens auszuheben. Der AN sei an seiner Urkalkulation (Hinfahrt mit Deponiegut, Rückfahrt mit Füllmaterial - keine Berechnung von Leerfahrten) für diese Abrechnungsposition nicht festzuhalten, da diese Kalkulationsgrundlage gerade durch die von dem AG vorgenommene Leistungsänderung ihrer Grundlage beraubt worden sei. Die Mehrmengen am abzutransportierenden Deponiegut seien die Folge der Leistungsänderung, die der AN bei Angebotsabgabe weder vorhersehen noch kalkulieren konnte. Der BGH nahm den Sachverhalt nicht zur Prüfung an.
Hinweis:
Im Ergebnis spielt die Abgrenzung zwischen § 2 Nr. 3 VOB/B und § 2 Nr. 5 VOB/B bei Vereinbarung eines Pauschalpreises eine Rolle. Denn dann gilt: Je größer die Mengenmehrung, desto wahrscheinlicher liegt eine Leistungsänderung zu Grunde.
Thomas Gutwin
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht
09.03.2006
